ועדת ערר אנשי קבע

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל                  וע^, 7/11

בעניין:

רס״ן א.ה.                                                                                                         העורר

נגד

אכ"א פרט - צה״ל

                                                                                                             המשיבים

פסק - דין

רקע

1. ערר זה הוגש מכוח חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע) תש״ע־2010 (להלן: ״החוק״), על החלטת צה״ל שלא להחזיר את העורר למעמד בו יוכל לזכות בתוספת פעילות רמה א׳ מתאריך 1.2.11 וזאת לאור בקשתו אשר נדחתה על ידי הגורם המוסמך בצה״ל. העורר מבקש להשוות את שכרו לאנשי קבע אחרים המשרתים ביחידתו.

רמת פעילות

2.מדובר במחלוקת הנסבה על קבלת תוספת כספית הקרויה בשם: ״תוספת פעילות״ ובפתח דברינו נציג מהי אותה תוספת ומה משמעותה על משרתי קבע בכלל ועל העורר בפרט.

3.המסגרת הנורמטיבית לתשלום תוספת פעילות מוסדרת בפקודת מטכ״ל 36.0301 - ״שירות סדיר - תוספת פעילות ב־ 3 רמות״. הפקודה מסווגת את רמת הפעילות של יחידה או תפקיד בהתבסס על אמות המידה הבאות: תעסוקה מבצעית, כוננות היחידה, אימונים והדרכה בתנאי שדה, שעות פעילות ולינה בבסיס, מרחק היחידה מישוב עירוני ותנאים סביבתיים.

במסגרת הפקודה נקבעו טבלאות שקילה שמשמעותן ניקוד מזכה לכל סוג וגובה רמת הפעילות לה זכאי חייל המשרת ביחידה המזכה וכן בתוספת פעילות. מדובר בתוספת שכרית משמעותית הניתנת באופן דיפרנציאלי(לא לכולם אותה תוספת) כדלקמן:

6-9 נקודות מזכות בתוספת רמת פעילות ג׳(הנמוכה ביותר).

10-17 נקודות מזכות בתוספת פעילות ב׳.

18-23 נקודות מזכות בתוספת פעילות א׳.

24 נקודות מזכות בתוספת פעילות א+ (הגבוהה ביותר).

להלן טבלת השקילה שנקבעה כפי שמצורפת לתשובת המשיבים ומסומנת מש/1:

  המחלוקת 4. ליבת המחלוקת בין הצדדים, היא דרישתו של העורר, להחזירו למעמד בה יהיה זכאי לקבל תוספת פעילות רמה א' אשר לדבריו היו מזכות אותו בשתי זכויות משלימות:

האחת, זיכוי במס של 5% והשנייה, תוספת 10% של רמת פעילות א׳.

המעבר מרמת פעילות א', לה היה זכאי קודם, לרמת פעילות נמוכה יותר, נבעה ממצבו הרפואי שמנע ממנו לינה בבסיס המהווה תנאי לקבלת התוספת.

רקע עובדתי 5. העורר, קצין בדרגת רס״ן משרת במנהלת התיאום והקישור באזור עזה (להלן: ״מת״ק אזח״ע״) בתפקיד ראש מדור תיאום כלכלי. 6. ביום 5.5.97 הופצה מכוח פקודת מטכ״ל, הוראה (מ״ש/2 ״הכרזה מס^, 16״), על ידי מדור שכר קבע באגף כוח האדם (להלן: ״הגורם המוסמך״) הנוגעת ליחידתו של העורר,

הקובעת את הכללים לעניין תוספת רמת הפעילות לה זכאים משרתי היחידה. ההוראה קובעת כי בעקרון מי שמשרת ביחידה בה משרת העורר זכאי לרמת פעילות ב׳, אולם, על פי דיווח ובהתאם לכללים ישנם בעלי תפקידים שהוגדרו כזכאים לרמת פעילות גבוהה יותר, רמת פעילות א׳, למי שישהה בבסיס " לפחות 3 לילות בשבוע״.

ההוראה כוללת סעיף אדמיניסטרטיבי המורה על חובה אישית של מפקד היחידה לדווח על זכאות / אי זכאות לתוספת פעילות רמה א׳ (סעיף 6 להוראה).

7. העורר משרת ביחידה באופן רציף משנת 2002 והיה זכאי על פי הפקודה בתוספת רמת פעילות א׳ בתוקף תפקידו המזכה ברמת פעילות זו כאמור בחוזר הנ״ל.

8. בתאריך 3.12.09 דווח על ידי מפקד היחידה כי בעקבות מצבו הרפואי נמנע ממנו לשהות בבסיס את המינימום הנדרש, 3 לילות בשבוע, ועל כן תרד רמת הפעילות המזכה לגביו לרמה ב׳. כאן המקום לציין כי מאחר והעורר שירת מעל ל־ 10 שנים ביחידה המזכה רמת פעילות א' הרי ש־ 90^% מרמת הפעילות זו תיזקף לזכותו בהתאם לפקודת מטכ״ל 36.0309 וכי השפעת הדיווח המעודכן היא על 10^% הנותרים שיזקפו לזכות העורר ברמת פעילות ב׳.

9. לאחר שינוי זה, פנה העורר לגורם המוסמך בבקשה להשאירו ברמת פעילות א׳, וזה דחה את בקשתו. העורר, בצר לו, פנה לנציב קבילות החיילים אשר דחה גם הוא את קבילתו לעניין זה.

לאחר שמיצה את כלל אפשרויותיו, פנה העורר באמצעות בא כוחו לוועדת ערר זו.

טענות העורר 10. העורר טוען כי עומדת לו הזכות לקבל תוספת רמת פעילות א׳ וכי נסיבותיו הרפואיות אינם משנים דבר. זכות זו, לטענת העורר, נסמכת על העילות הבאות: 11. ראשית, השינוי במצבו הרפואי נבע מפגיעה רפואית שהתרחשה במהלך שירותו הצבאי, מגבלותיו הרפואיות מאפשרות לו להמשיך ולבצע עבודתו. 12. שנית, העורר משרת ביחידה מבצעית, יחידה בעלת סיכון גבוה שבסמיכות לו נפלו פצצות, אירועי פיגוע חבלני ושהמקום בו הוא נמצא יש בו כדי איום וסיכון תמידי. כמו כן בתפקידו נחשף ומתחכך באוכלוסייה פלשתינאית וגם בכך יש סיכון רב. 13. שלישית, נטען כי תקינות ההחלטה, להורידו ברמת פעילות, ניתנה שלא בסמכות הואיל וניתנה על ידי סגן קצין המטה לפעילות ביחידה. ההחלטה לא ניתנה על ידי בעל הסמכות, ולכן אינה תקפה. 14. רביעית, ההחלטה אינה מנומקת, מתעלמת מטבלאות השקילה ודורשת קריטריון אחר והוא לינה של 4 פעמים בחודש או שעות פעילות בלתי שגרתיות. 15. חמישית, ההחלטה מתעלמת מהחלטת מפקד היחידה לפעול ולהחזיר לעורר את רמת פעילות א'. עוד נטען, כי לעורר ניתנה הבטחה מנהלית, על ידי ראש תא פעילות באכ״א - מחלקת פרט, כי באם ימציא אישור מבעל תפקיד בדרגת סא״ל יהיה זכאי לכאורה לרמת פעילות א׳. 16. שישית, נטענת טענת חוסר שוויון ואפליה שכן טבלת השקילה משתנה ממקום למקום כך שישנם יחידות בהן יש צורך בלינה בבסיס ויש יחידות בהן אין צורך בלינה בבסיס. 17. בסיכום הדברים טוען העורר כי המשיבים לא התחשבו במצבו ובכך שלא באשמתו הוא נפגע. העורר מבקש להחזיר לו את רמת הפעילות לרמה א׳ מאחר וכל תהליך הפחתת שכרו, הנובע מן ההחלטה להורידו ברמת פעילות, נוגדת את חוקי המגן ואת עקרונות השוויון.

טענות המשיבים 18. המשיבים מפרטים בכתב תשובתם את מערכת הפקודות, הנהלים ותהליכי קבלת ההחלטות הנוגעות לעניינו של העורר וטוענים כי דין הערר להידחות מהטעמים הבאים: 19. ההחלטה שנתקבלה תקינה ומבוססת על פקודות ונהלי הצבא. יתר על כן, בעניין יחידתו של העורר נתקיים דיון ייחודי בראשות ראש מחלקת פרט באגף כוח אדם שבה חודד מפורשות כי זכאות לתוספת רמת פעילות א׳ קמה לה רק בתניה של לינה לפחות שלושה לילות בשבוע. מאחר והעורר לא לן שלושה לילות בשבוע, לא קמה לו הזכות ואין זה משנה מהן הנסיבות שבגינם העורר לא עומד בתניה זו. 20. לטענת השוויון טוענים המשיבים כי סיווגה של כל יחידה או תפקיד נבחן על ידי הגורמים המוסמכים בהתאם למאפיינים אל מול טבלאות השקילה שנקבעו בפקודות.

המשיבים מעלים טענה נגדית האומרת כי ההיפך הוא הנכון. האפליה תיווצר אם העורר יקבל את רמת הפעילות א^, מבלי שיידרש ללון שלושה לילות בבסיס. שהרי מה יאמרו אלה שלנים שלושה לילות בשבוע וזכאים, ואלה שאינם לנים שלושה לילות בשבוע ושאינם זכאים. הינה בהחלטה הפוכה ניצור מציאות של אי שווין ואפליה כלפי הקצינים המשרתים באותה יחידה.

21. לטענת ההשלכות הרפואיות על רמת הפעילות אומרים המשיבים כי מאפייני השירות המאפשרים תוספת פעילות גוברים על טענת המגבלות הרפואיות שבגינם, לכאורה, לא יכול העורר ללון שלושה לילות בשבוע ביחידה.

22. לטענת ההבטחה המנהלית טוענים המשיבים כי העורר לא עמד בתנאים המחייבים למתן הבטחה מנהלית מחייבת וכי אין ללמוד מתכתובת דואר אלקטרוני כי קוימו אותם תנאים הנדרשים ליצירת הבטחה שכזאת.

23. לסיכום טוענים המשיבים כי דין הערר להידחות מאחר והעורר לא הצליח להצביע על עילה כל שהיא, מדוע קמה לו הזכות לקבלת רמת פעילות א' הגם שאינו עומד בתנאים הנדרשים לקבלת זכאות זו.

דיון והכרעה 24. קראנו בעיון רב את הכתובים ושמענו את העד העיקרי שהוא הממונה ובעל הסמכות בעניין שלפנינו. כבר כאן יאמר כי אנו מקבלים את טענות המשיבים אחת לאחת ולא מצאנו מקום להתערב בהחלטת הגורם המוסמך.

השלכות הרפואיות

25. את עיקר טענתו האמוציונאלית מבסס העורר על העובדה כי הנסיבות הרפואיות שנגרמו תוך כדי שירותו מונעות ממנו ללון שלושה ימים בשבוע בבסיס, ואין זו ״אשמתו״.

עם כל האמפטיה לנסיבות פציעתו אין זו עילה שבגינה זכאי העורר לתוספת פעילות שעולה בקנה אחד עם הפקודה המחייבת לעניין זה. השכר על נגזרותיו השונות נקבע על בסיס פקודות הצבא, הסכמי שכר והחלטות של הגורם שהוסמך לכך בפקודות הצבא.

טוב עושה צה״ל בהחלטותיו להיות צמוד לפקודות ולהסכמים, שכן גם כך מתעוררת עליו חדשות לפרקים ביקורת ציבורית על מתן הטבות שאינן מגיעות למקבלים בשל החלטה שבשיקול דעת הגורם המוסמך. אנו תומכים מאוד בהחלטת צה״ל לפעול כנגד תופעות של דיווחים שקריים, או דיווחים לא נכונים, או דיווחים חורגים, על מנת לזכות בהטבות כספיות לרבות פתיחת תיקי חקירה באמצעות המשטרה הצבאית החוקרת בצה״ל.

פקודת מטכ״ל 36.0301 - ״שירות סדיר - תוספת פעילות ב־ 3 רמות״, מחייבת את צה״ל פעמיים בשנה לקיים בדיקה של מדור תוספות כספיות ומחלקת התשלומים על יחידות המקבלות רמת פעילות אוטומטית וכן ביחידות פעילות עפ״י דיווח.

טוב עושים המשיבים, כפי שהצהיר בפנינו הגורם המוסמך בעניין תוספת הפעילות, על שהם עומדים במקרה זה על ביצוע הפקודה כלשונה.

תקינות החלטת הגורם המוסמך

26. העורר טוען כי תקינות ההחלטה, להורידו ברמת פעילות, ניתנה שלא בסמכות הואיל וניתנה על ידי סגן קצין המטה לפעילות ביחידה ומאחר ולא ניתנה על ידי בעל הסמכות הרי שאינה תקפה.

לטענה זו אין על מה להסתמך שכן העורר עצמו ערער על ההחלטה בפני הגורם המוסמך ואף קיים דיאלוג שלם עם הגורמים המקצועיים הנוגעים לעניינו. נכון הוא כי תשובתם לא סיפקה את מבוקשו. הסמכות של גורם אגף כוח אדם מחלקת הפרט, ניתנה בפקודת מטכ״ל 36.0301 - ״שירות סדיר - תוספת פעילות ב־ 3 רמות" סעיפים: 15 ו־ 17. מפקד יחידה בצה״ל יכול להיות גורם ממליץ אך לא גורם המאשר חריגה מפקודות מטכ״ל הרלוונטיות לעינינו.

לעניין טבלאות השקילה

27. טבלאות השקילה נקבעו בהתאם לפקודת מטכ״ל 36.0301 - ״שירות סדיר - תוספת פעילות ב- 3 רמות״ בסעיפים הנוגעים לכללים לתשלום תוספת פעילות. אגף כוח אדם פרסם הוראות כלליות לכלל יחידות הצבא וכן הוראות ספציפיות ליחידתו ולתפקידו של העורר ולא מצאנו פגם כל שהוא בפקודה.

ככלל, וועדה זו איננה שמה את שיקול דעתה תחת שיקול דעתה של הרשות הצבאית המוסמכת. היינו עושים זאת אם, במקרה זה, הינו מוצאים שיקולים זרים או שיקולים בלתי סבירים אשר לא נמצאו בהחלטות הנוגעות לערר זה.

גם הניסיון לפרש את טבלאות השקילה לטובתו לא צלחו על ידי העורר. הטענה כי ההחלטה מתעלמת מהוראות הטבת השקילה הדורשת ארבע פעמים בחודש או שעות פעילות בלתי שגרתיות, אין לה במה להיאחז שכן העורר לא עמד בתנאים מצרפיים הכוללים שעות עבודה בלתי שגרתיות שהוגדרו על ידי צה״ל כשעות עבודה לאחר שעה 20:00 וכאמור, גם בתנאי זה העורר לא עמד.

לו זו אף זו, בהוראה הספציפית שפורסמה ביחידה ולעניין תפקידו של העורר נקבע מפורשות כי הזכאות קמה רק בתנאי של לינה שלושה לילות בשבוע (לעניין זה ראו הכרזת אכ״א ליחידה (מ״ש/2, הכרזה מס' 16), איגרת ראש מחלקת פרט (מ״ש/3) וראו תשובת הגורם המוסמך (נספח א׳ לערר) הדברים מודגשים במקור וחובת הלינה, שלושה לילות בבסיס, מודגשת חזור ושנו).

גם את הניסיון לסכם את הנקודות המזכות שערך העורר ולהביא לתוצאה אחרת אנו דוחים מכל וכל וקובעים כי במקום שבו נכתב ונאמר מפורשות כי חלה חובת לינה

שלושה לילות בשבוע יש לקיים חובה זו לצורך קביעת הזכאות ולא תעזור ספקולציה חשבונאית כזו או אחרת, כפי שניסה העורר להראות, שתשנה החלטה זו.

כל חקירתו של העד, סא״ל חוסיין חוסייני בעניין זה, על ידי בא כוחו של העורר מתייתרת שכן החקירה באה להוכיח כי קיימת דיפרנציאליות בטבלאות השקילה ועל זה כבר אמרנו כי אין אנו מתערבים בהחלטת מדיניות זו.

טענת השוויון

28. לטענת העורר יש בהחלטה משום חוסר שוויון ואפליה שכן הטבלה משתנה ממקום למקום. כך, ישנן יחידות בהן יש צורך בלינה בבסיס ויש יחידות בהן אין צורך בלינה בבסיס.

29. ההחלטה לבצע דיפרנציאליות ברמת הפעילות הן ברמת היחידות והן ברמת התפקידים הוא עניין שבמדיניות. ההחלטה נתקבלה לאחר שצה״ל הגיע להסכמות בעניין עם משרד האוצר וקבע בפקודותיו כי כל שינוי והחלטה בעניין זה מחייבת אישורו של היועץ הכספי לרמטכ״ל המהווה מבחינתנו עוד ״עין״ הבוחנת את החלטות הגורם המוסמך באגף כוח האדם, הגם שמדובר לכאורה ״בעין״ תקציבית.

לא מצאנו לנכון להתערב בשיקולי המדיניות שנקבעו בשם אותו הכלל שוועדה זו איננה שמה את שיקול דעתה תחת שיקול דעתה של הרשות הצבאית המוסמכת. היינו מתערבים בהחלטה אם היינו מוצאים שיקולים הפוגעים בשוויון ובזכויותיו של פרט זה או אחר אשר לא נמצאו במקרה זה ובהחלטות הנוגעות לעורר.

טענת ההבטחה המנהלית המחייבת

 30. בעניין זה נטענו שתי טענות: האחת, כי ההחלטה מתעלמת מהחלטת מפקד היחידה לפעול ולהחזיר לעורר את רמת פעילות א׳ והשנייה, כי לעורר ניתנה הבטחה מנהלית על ידי ראש תא פעילות באכ״א כי באם ימציא אישור מבעל תפקיד בדרגת סא״ל יהיה זכאי לכאורה לרמת פעילות א׳.

31. דין שתי הטענות להידחות:

האחת, כבר אמרנו בפסקי דין קודמים (לעניין זה ראה וע׳ 11/10 רגינה וינוקור נ׳ צה"ל)

כי יש לעשות הבחנה בין ״גורם ממליץ״ לבין ״גורם מאשר״. לעורר היה ידוע לאורך כל הטיפול בנושא כי הגורם המאשר המוסמך הינו מחלקת פרט באגף כוח האדם שכן כל פניותיו היו לשם. יתר על כן, אם רצה העורר לתקוף את חזקת תקינות המנהל היה עליו להרים את הנטל בעניין זה. כאמור, חזקת תקינות המינהל היא שחזקה כי הגורם המנהלי פעל באופן חוקי ותקין והמעוניין לתקוף חזקה זו עליו להרים את נטל ההוכחה.

על כך אמר כבוד השופט זמיר בבג״צ 4146/95 עזבון המנוחה לילי דנקנר ז"ל נ׳ מנהל רשות העתיקות, פד״י נב(4) 774, עמ׳ 793: