הבטחה מינהלית בשירות קבע

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל

סרן א.ש.                                 העורר

נגד

1.                ראש המטה הכללי

2.                קציו חימוש ראשי

3.                ראש אגף הטכנולוגיה        המשיבים

פסק דיו

רקע

1.      ביום 30.11.2010 הגיש העורר, באמצעות בא כוחו, את הערר שבפנינו.

2.      בערר יוצא ב״כ העורר נגד החלטת רשויות צה״ל שלא להאריך את שירותו של העורר בקבע מעבר לתקופת הקבע הראשוני, ומבקש מהוועדה כי תורה לגורם המוסמך בצה״ל לבטל את החלטתו בדבר שחרור העורר מן השירות ולהציבו בתפקיד בדרגת רס״ן או לחילופין, לאפשר לעורר המשך שירות בתפקיד סרן או בתקן רס״ן.

3.      במסגרת הודעת הערר, טען ב״כ העורר, בין היתר, כי החלטה לשחרר את העורר מן השירות התקבלה בניגוד להבטחות מנהליות שקיבל העורר ממפקדיו לפיהן יקודם בדרגה וישולב בתפקיד מתאים, וכן על בסיס שיקולים ומניעים פסולים, שלא בהגינות ובחוסר תום לב. כל אלו, טוען ב״כ העורר, בניגוד לנתוניו הטובים של העורר וציוניו הגבוהים הבאים לידי ביטוי בחוות הדעת של המפקדים וכן בדירוג החיילי וכן לאור שביצע את ״כל מסלול הליבה״, המהווה לטענתו, ״קרש קפיצה״ לקידום. עוד, טען ב״כ העורר, כי סיווגו של העורר כ״בולט לחיוב״ אף מחייב את רשויות צה״ל לקדמו לשירות קבע מובהק. בנוסף, טוען ב״כ העורר, כי תהליך הקידום של העורר לא היה תקין, שכן העורר לא קיבל הזדמנות שווה להתחרות על תפקיד בדרגת רס״ן מול קצינים אחרים, משלא זומן לראיונות לכלל התפקידים אשר אליהם היה אמור להיות מזומן לראיון, ובאשר לתפקידים שעליהם כן התמודד - הופלה לרעה ביחס לקצינים אחרים, אשר קודמו על אף שנתוניהם נופלים משלו. מצב דברים זה, כפי שתואר לעיל, מחייב לטענת ב״כ העורר, התערבות הוועדה בהחלטת רשויות צה״ל לשחרר את העורר משירות ובדרך התנהלות צה״ל בעניין זה.

ביום 6.1.2011, הגיש ב״כ המשיבים את כתב התשובה להודעת הערר. במסגרת כתב התשובה טען ב״כ המשיבים, בין היתר, כי הליך שחרורו של העורר נעשה כדין ובהתאם להפ״ע 3.0508 - ״נוהל לשחרור משרתי קבע״ (להלן: "הפ״ע 3.0508״), בעילה של השלמת שבע שנים או יותר של שירות בקבע ראשוני מבלי שנמצא תפקיד בקבע מובהק, בהתבסס על שיקולים עניינים וללא הפליה. עוד טען ב״כ המשיבים, כי לעורר לא ניתנה הבטחה מנהלית בדבר קידומו לקבע מובהק וכי הליך ההתמודדות של העורר על תפקיד בקבע מובהק היה הוגן ושוויוני, שכן צה״ל בחר במועמד המתאים ביותר לקידום מתוך כלל המועמדים. בהקשר זה הוסיף ב״כ המשיבים, כי דווקא בסמוך לסיום תקופת הקבע הראשוני, נמתחה ביקורת בעניין תפקודו של העורר אשר דורג כ״בינוני״ (אף במשך השנים בקבע ראשוני), וכי אף על פי כן אפשרו המשיבים לעורר להתמודד על תפקידים בתקן רס״ן, למיצוי סיכויו לזכות בתפקיד כנ״ל. בפועל, טען ב״כ המשיבים, התמודד העורר על חמישה תפקידים בתקן רס״ן ומשלא נבחר לאף אחד מהם, נעשה ניסיון נוסף להתמודדות העורר, כך שהעורר התמודד במסגרת דיון שיבוץ מאסף, על עוד שני תפקידים, אך גם בהם לא זכה. באשר לטענת ב״כ העורר כי היו תפקידים נוספים עליהם יכול היה העורר להתמודד אך לא נעשה כן, השיב ב״כ המשיבים, כי שניים מהתפקידים הינם תפקידי רוחב המיועדים לתפקיד שני לבעלי דרגת רס״ן וכי התפקיד הנוסף היה מאויש בתקופה הרלוונטית לערר. בנוסף, טען ב״כ המשיבים כי העורר לא הרים את הנטל להוכחת טענותיו ולפיכך, אין הצדקה להתערבות הוועדה בהחלטת רשויות צה״ל לשחררו מן השירות.

ביום 11.5.2011, התקיים קדם דיון בעניינו של העורר בפני הוועדה, וביום 31.7.2011 התקיים בפני הוועדה דיון הוכחות שבמסגרתו נחקרו, על בסיס תצהירים שהגישו, העורר וכן רס״ן דיאז, ראש מדור סגל זוטר ומשתלמים בחיל החימוש, אשר הוזמנה לעדות מטעם המשיבים.

ביום 29.8.2011, הגיש ב״כ העורר את סיכומיו בכתב. בסיכומיו, חזר ב״כ העורר על טענותיו כפי שפורטו בכתב הערר ועל אלו הוסיף טענה בדבר העדר מערכת סדורה של הוראות וכללים באשר ״לאופי ניהול בחירת מועמדים והדרך לבצעה״, למעט נוהל המהווה תנאי סף להתמודדות שצורף על ידי ב״כ המשיבים לתיק הערר - תנאים אשר העורר עומד בהם. בהתבססו על החקירה הנגדית של רס״ן דיאז, ציין ב״כ העורר כי הגם

שמדובר בתהליך דו שלבי, לכאורה, הרי שהעורר לא רואיין על ידי גורם כלשהו בשלב השני.

7.       ביום 14.9.2011, הגיש ב״כ המשיבים את סיכומיו בכתב. במסגרת הסיכומים בכתב חזר ב״כ המשיבים על טענותיו כפי שפורטו בכתב התשובה ותמך אותן בחקירה הנגדית של העורר. בנוסף, התייחס ב״כ המשיבים לסוגיית קיומה של מערכת כללים בדבר קידום לדרגת רס״ן במערך הטכני, שעלתה במהלך דיון ההוכחות וכן בסיכומי ב״כ העורר, וציין, בהסתמך על דברי רס״ן דיאז, כי קיימים קריטריונים עקרוניים לקידום וכי במכלול השיקולים יש להביא בחשבון נתונים כגון חוות דעת, דירוגים חיילים והמלצות מפקדים.

כמו כן ציין ב״כ המשיבים, כי עמידה במסלול הליבה מהווה ככלל תנאי לקידום. עוד בעניין זה, ציין ב״כ המשיבים כי נהלים אלו אומנם אינם מפורטים כדרישת ב״כ העורר ואולם אין חובה בדין לקבוע נהלים כה מפורטים וזאת כל עוד קיים הליך התמודדות הוגן ושוויוני, כפי שהתקיים בעניינו של העורר. בהקשר זה טען ב״כ המשיבים גם, כי אין אמת בטענת העורר כי לא התראיין לתפקידים שאפשרו לו להתמודד עליהם, וכי לראיה הודה העורר כי התראיין על ידי על ידי קצין החימוש של אוגדה 340 בהקשר לתפקידים אלה וכן כי העורר ידע על שהראיונות בנויים ממבנה דו שלבי. לאור אלו טען ב״כ המשיבים, כי העורר נמנע מלחשוף את העובדות כהווייתן וניסה להציג מצגים שאינם עולים בקנה אחד עם התרחשות הדברים בפועל.

8.       לאחר שקראנו בעיון רב את הכתובים אשר הונחו בפנינו, אנו מחליטים כי דין הערר להתקבל חלקית, כפי שיפורט להלן.

דיון והכרעה

הבטחה מנהלית

9.       בסעיף 54 לכתב הערר טוען ב״כ העורר כי לעורר ניתנה הבטחה מנהלית לפיה הוא יקודם בדרגה וישולב בתפקיד מתאים בצה״ל, וכן כי הבטחה זו ניתנה על ידי הגורמים המוסמכים לתתה. לטעמינו אין מקום לטענה זו. לא מצאנו בסיכומי הראיונות עם אל״מ יונתן ברנסקי, מח״ט חטיבה 12 מיום 10.11.2009, וכן עם סא״ל שילה שי, סמח״ט 12 מיום 21.1.2010 (אליהם הפנה ב״כ העורר בסעיפים 18 ו- 19 לכתב הערר ואשר צורפו לכתב התשובה שהוגש על ידי ב״כ המשיבים וסומנו מש/2 ומש/7 בהתאמה), אסמכתא לטענה בדבר הבטחה מנהלית אלא המלצה להארכת שירותו של העורר בצה״ל בלבד, כדלקמן:

"אני ממליץ להאריך שרות לאריאל. אני סבור בי הוא ואוי להתקדם לתפקיד רס״ן, גם אם לא כקח״ש חטיבה סדירה. לדעתי - חיל החימוש יכול להרוויח ממנו רבות אם יתפתח במסלול המביא לירי ביטוי את יכולותיו הגבוהות בהדרכה, חניכה וגם בעבודת מטה. חיזוק לעמדה זו אפשר למצוא גם בחוות הדעת של מפקדיו הקודמים על תפקודו כחונך במאמ״ח... במידה ויש אפשרות לשבצו בתפקיד רס״ן במערך החימוש, איני מתנגד כי יסיים תפקידו בחטיבה לאחר כשנה בלבד.״

מתוך סיכום הריאיון עם סמח״ט 12, מיום 21.1.2010 :

״אני סבור כי אריאל ראוי היה להתקדם לתפקיד רס"ן, גם אן לא כקח״ש חטיבה סדירה. חיל החימוש יכול להרוויח מכישוריו במידה ויתפתח במסלול המבטא את יכולות ההדרכה והחניכה שלו״

כפי שעולה מן הכתוב, המדובר הוא בהמלצות בלבד, אשר אין בהן כדי ללמד על הבטחה, בוודאי לא על הבטחה מנהלית.

10.   בהקשר זה יובהר, כי אף אם היה בסיכומי הריאיון הללו כדי להוות הבטחה בדבר קידום העורר לתפקיד בדרגת רס״ן, ולא קבענו כי כך היה, הרי שאלו ניתנו על ידי מי שאינו מוסמך לתתן ולפיכך, אינן בגדר הבטחה מנהלית אשר ניתן לאוכפה.

יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בבג״ץ 3579/07 שבו נ׳ צבא הגנה לישראל (לא פורסם, 25.8.2008):

״אשר לטענת העותר, לפיה ניתנה לו הבטחה מנהלית לקבלת המינוי הבכיר, דין הטענה להידחות. אכן, בשנת 2002 פעלו מפקדיו של העותר להסדרת המינוי הבכיר לתפקידו של העותר, והדבר התבטא גם בהמלצות שקיבל ממפקדיו. אולם כוונות ואף המלצות מצד מפקדיו אינן יכולות להבטיח כי בסופו של התהליך ניתן יהיה לקבל את המינוי מהרשויות המוסמכות בצבא.

נ.״]

גם אם נניח כי מפקדיו של העותר הבטיחו לו לקבל את המינוי, הרי שהבטחה זו איננה בגרר הבטחה מנהלית מחייבת. הלכות בית משפט זה בנושא ההבטחה המנהלית מוכרות, והתנאים להשתכללותה של הבטחה מנהלית נמנו לא פעם בפסיקה. בתמצית, ארבעת התנאים הם: ״(א) נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתתה; (ב) הייתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי. (ג) הוא בעל יכולת למלא אחריה; (ר) אין צידוק הוקי לשנותה או לבטלה.״ (בג״ץ 142/86 דישון נ׳ שר החקלאות, פ״ד מ(4) 529,523 (1986)).״

וכן בבג״ץ 714/06 זיו צ׳ ראש אגף תקשוב בצה״ל (לא פורסם, 30.12.2007) :

״אשר לנושא לגופו, הלבות בית משפט זה בנושא ההבטחה המנהלית נודעות מכבר מפי דור ראשונים; בבג״צ 135/75 סאי־טקס נ׳ שר המסחר והתעשייה פד ל(1) 676,673 (השופט ברנזון) נאמר: ״ההבטחה שניתנה על־ ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי, והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקוים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה...״; התנאים סוכמו כפי השופט (כתוארו אז) י׳ כהן בבג״צ 594/78 אומן מפעלי סריגה נ׳ שר התעשייה, המסחר והתיירות פד לב(3) 469, 474 [..] על כך חזר בית המשפט גם בשנים יבואו; ראו ב׳ ברכה, משפט מנהלי ב׳(תשנ״ו־1996)

259-258, ושם אומר המחבר המלומד (עמ^׳ 258): ״דיני ההבטחה השלטונית... קובעים תנאים נוקשים למדי לתחולתם״.

נ...]

ואולם, כאמור, הסמכות שהייתה למפקדים הללו, ואפילו לקשר״ר עצמו(שמדיון בפניו מסרו הקצינים על סיכום) לא היתה מלאה - היה דרוש ״אישור אלוף״, של ראש אגף או שני ראשי אגפים במטה הכללי, וזאת היה על העותר לדעת בותקו ובמעמדו. שנית, מסופקני אם ניתן לומר במובן המלא שהיתה למבטיחים כוונה להקנות תוקף משפטי להבטחתם, ואילו נשאלו מאמין אני, בתרבות המשפטנית שבעידנים אלה וברוח המשפט המרחפת על פני המים, כי היו מסבירים שלא לתוקף ״משפטי״ כיוונו; לא הייתי נאחז בכן במכתבו של תא״ל אבן־

זהב, שבשעה שכאמור לא הוקיר הוא את עבודת העותר, היו אחרים, מעליו ולצדו, שהוקירוה. מכל מקום, המבטיחים, כפי שנאמר מעלה, לא יכלו לעמוד היררכית ובמארג הסמכויות מאחורי ההבטחה, לכן גם בעיני העותר לא יכלה להיות הבטחתם ״סמכות נחזית במלוא מובן המילה״. בהיררכיה כמו צה״ל ״גבוה מעל גבוה שומר, וגבוהים עליהם״(קהלת ה׳, ז׳),

קרי, ישנו מערן סמכויות פורמלי. ממילא איננו נדרשים לתנאי הרביעי, הצידוק לסטיה מן ההבטחה. עסקינן בהבטחה, אלא שהיא היתה כעוגה שלא נאפתה דיה,

משחסרה כברת דרך, שאינה בלתי משמעותית, למימושה.

בשל כן, במיוחד, נראה כי אין מקום בנסיבות להתערבותנו."

11.   לא זו בלבד, יצוין כי לצד ההמלצות שקיבל העורר ממפקדיו ואשר מהן עולה כי העורר הינו מתמודד ראוי לתפקיד בדרגת רס״ן, הובהר באותה הנשימה באותם סיכומי ראיון (ביניהם גם סיכום הראיון שנערך לעורר על ידי מח״ט 12, אשר בו משתמש העורר להוכחת טענתו בדבר הבטחה מנהלית כאמור) כי במידה והליך ההתמודדות לא יצלח והעורר לא יתקבל לתפקיד בדרגת רס״ן, הוא ישוחרר מצה״ל.

 ״במידה ולא ימצא לאריאל תפקיד הולם, אבקש להאריך לו שרות ולאפשר לו לסיים תפקיד מלא כקח״ש 12  עד קיץ 2010״.

דוגמא נוספת הינה סיכום הראיון אשר נערך לעורר על ידי סא״ל שרון חדד, קחש״א ביום 11.11.2009 (ראו: מש/3), במסגרתו המליץ כי העורר יסיים בינואר 2010 את תפקידו כקח״ש 12 ולצד הצטרפותו להמלצת המח״ט לפיה העורר יתמודד על תפקידי רס״ן, ציין בפני העורר כי הליך ההתמודדות יכול להביא עימו בין היתר תוצאה לפיה יסתיים שירותו של העורר בצה״ל. עוד דוגמא הינה סיכום הראיון שנערך לעורר על ידי אל״מ ברוך אלקיים, רמ״ח תוא״ם במפקדת קצין החימוש הראשי, ביום 9.12.2009 (ראו: מש/5), במסגרתו הובהר לעורר כי במידה ולא יסוכם לתפקיד בדרגת רס״ן בשנת 2010, ישתחרר במנגנון ההיפרדות החדש. כך נאמר לעורר גם בראיון שנערך לו על יד רמ״ד סגל חי״ח פד״ם בשם מחש״פ דרום ביום 24.12.2009 (ראו: מש/6), כי במידה ועד לחודש אוגוסט 2010 לא יקבל העורר תפקיד בדרגת רס״ן, יאלץ העורר להשתחרר בתאריך תום השירות כפי שנקבע לו(לאסמכתאות נוספות ראו: מש/8 ו- מש/9).

מן המקובץ לעיל עולה, כי ברור היה לעורר כי יתכן מצב לפיו, בסופו של הליך ההתמודדות וככל שלא ״יזכה״ באחד התפקידים בדרגת רס״ן, יאלץ להשתחרר מצה״ל.

12.   לא למותר לציין, כי טענת העורר בדבר הבטחה מנהלית, התייתרה כבר במסגרת דיון ההוכחות. בחקירתו הנגדית וגם כמענה לשאלות הוועדה ביחס לסיכומי הראיון עם מח״ט 12 וסמח״ט 12, השיב העורר כי הניח שמדובר בהבטחה מנהלית ואולם, למעשה מדובר בסברה. לבסוף אף ציין העורר כי לא ראה בסיכומי הראיון הללו כהבטחה מנהלית, כדלקמן(עמוד 3, שורות 9-26) :

״ב״כ העורר: שצי המסמכים הרלוונטיים הם מ.ש2 ומ.ש7.

ש. מ.ש7 - פברואר 2010. תראה לי איפה יש הבטחה מצהלית.

ת. כתוב שיש פה סגרה אני הנחתי שזאת הבטחה מנהלית.

שופט - סברה והבטחה אותו דברן ת. לא.

נ״.]

ש. לגבי מ.ש.2... איפה פה יש הבטחה?

נ...]

שופט: האם אתה רואה בסיכום זה הבטחה ו ת. לא ראיתי.״

לאור האמור לעיל, הואיל ואין בידי העורר להוכיח כי ניתנה לו הבטחה מנהלית לפיה יקודם לתפקיד בדרגת רס״ן, ואף נמצא כי העורר חזר בו מטענתו זו, דין הטענה להידחות.

הפליה

13.   לטענת ב״כ העורר, הופלה העורר אל מול קצינים אחרים, שבשמותיהם אף נקב בכתב הערר, מן הטעם לפיו הללו נבחרו לתפקידים בדרגת רס״ן וקודמו חרף שנתוניהם נופלים משלו. דינה של טענה זו, לטעמינו, להידחות. ב״כ העורר לא תמך טענתו זו באסמכתאות לפיהן נתוניו עולים על אלו של הקצינים האחרים וכי העדפתם על פניו הינה פסולה ונגועה בשיקולים זרים. העורר לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו בנקודה זו, ולפיכך איננו יכולים את גרסתו בעניין העדפה פסולה כאמור, חוסר הגינות וכר.

14.   למעלה מן הצורך יצוין, כי משהוחלט שהעורר הינו מועמד ראוי להתמודדות וניתנה לו האפשרות להתמודד, היה על העורר לגבור על מתמודדים אחרים שהתמודדו יחד עימו על התפקידים ה״פתוחים״, מתוך הידיעה כי צה״ל יבחר במועמד הטוב והמתאים ביותר מבין כלל המועמדים. בכתב התשובה הציג ב״כ המשיבים נתונים, אשר לא הופרכו על ידי ב״כ העורר, ולפיהם מכלול נתוני הקצינים האחרים דווקא גבוה יותר מזה של העורר. לפיכך, הגם שאין חולק על שהעורר היה מועמד ראוי להתמודדות, מקום שבו ניתנה לעורר הזדמנות שווה והגונה להתמודד על תפקיד מסוים - אין פסול בהעדפת בעלי נתונים הטובים מאלו של העורר, לממלאי התפקיד.

  15.   לגופו של עניין יצוין, כי טענות ב״כ העורר בדבר נתוניו הטובים של העורר וציוניו הגבוהים הבאים לידי ביטוי בחוות הדעת של המפקדים וכן בדירוג החיילי, אינן מדויקות. עיון בחוות הדעת אשר קיבל העורר במהלך השנים, מלמדות כי האף שבשנת 2007 הצטיין העורר במילוי תפקידו, במהלך שאר הזמן הוגדר תפקודו של העורר כ״בינוני״. הגדרה זו של ״בינוניות״ ביחס לתפקודו של העורר באה לידי ביטוי לא רק בחוות הדעת ובדירוג החיילי של העורר אלא גם בסיכומי הראיון אשר הזכרנו לעיל, במסגרתם ״נקרא העורר לסדר״ והתבקש לשפר ביצועיו. כך למשל התבקש העורר על ידי קחש״א 252 בסיכום ראיון המצורף ומסומן מש/1 לצמצם פערים בדבר ירידה לפרטים, הפקת משמעויות מתהליכים, מעורבות בתהליכי אחזקה ועוד. דוגמא נוספת באה לידי ביטוי בסיכום הראיון שנערך לעורר על ידי מח״ט 12 ביום 10.11.2009 (ראו: מש/2) במסגרתו הועלו על ידי המח״ט, בעיות בתפקודו של העורר, הגם שצוין שיפור בתפקודו (לדוגמאות נוספות ראו: מש/3 ו־ מש/4).

11.   מן האמור לעיל עולה, כי הגם שאין ספק שהעורר ביקש להשתפר ולשפר את ביצועיו, ואף שיפרם בפועל (כפי שעולה מסיכום הראיון שנערך לעורר על ידי קחש״א ביום 11.2009 (ראו: מש/3)), חוות הדעת עליו לאורך זמן לא היו מצוינות, כי אם סבירות וכהגדרת החיל - ״בינוניות״. בהקשר זה יצוין, כי ביקורת זו הופנתה כלפי העורר דווקא בשלב קריטי במהלך שירותו בצה״ל, היא תקופת ההתמודדות לתפקיד בתקן קבע מובהק בדרגת רס״ן, וסביר להניח כי באה במניין השיקולים של הגורמים המוסמכים, עת ביקשו לקבל החלטה בדבר בחירת העורר לתפקיד.

16.   לא מיותר לציין, כי במסגרת דיון ההוכחות, חזר בו העורר מטענת ההפליה בנוסחה כאמור, כפי שעולה מפרוטוקול הדיון(בעמוד 4, שורות 20-24) :

״ת. בחלקם כן מחלק מהאנשים כן לפחות על בן אדם אחד קיבלתי

כמוהו אם לא יותר טוב ממנו.

ש. יותר טוב ממנו ן או אותו דבר ?

ת. אני לא יודע. גם לפעמים אני קיבלתי יותר או פחות ממישהו אחר.

לפחות אני שווה ערך לאחד מהם.״

17.   לאור אמור לעיל, משלא הרים העורר את הנטל להוכחת טענת ההפליה, והואיל וממילא חזר בו העורר מטענתו זו, אנו מחליטים כי דין הטענה להידחות.

18.   לפני סיום נעיר, כי טענת ב״כ העורר לפיה סיווגו של העורר כ״בולט לחיוב״ חייב את רשויות צה״ל לקדמו לקבע מובהק, מסתמכת על נוסחה של הפ״ע 3.0508 - נוהל לשחרור משרתי הקבע(להלן: ״הפ״ע 3.0508״), כפי שחל עד לחודש ספטמבר 2009 ואשר אינו חל על העורר כפי שיוסבר להלן. סעיף 4 להפ״ע 3.0508 בנוסח הנ״ל, הקובע את העילות לשחרור מקבע על פי ההוראה, קבע כי משרת קבע שהשלים שבע שנים או יותר של שירות בקבע ראשוני ולא נמצא לו תפקיד בקבע מובהק, לא ישוחרר בעילה זו אם באחת או יותר משנות השירות השישית ואילך נמנה עם 30⁰/0 ממשרתי הקבע הראשוני הבולטים, על פי קביעת הגורם המוסמך. סייג זה בוטל עם כניסת הנוסח המעודכן של הפ״ע 3.0508 בחודש ספטמבר 2009. ההודעה בדבר כוונה לשחרור נמסרה לעורר ביום 27.5.2010 ולפיכך, חלה על העורר ההפ״ע לאחר תיקונה בשנת 2009, שאינה כוללת את הסייג בדבר ״בולט לחיוב״.

הליך ההתמודדות של העורר לתפקידים בחטיבה בפיקוד מרכז, חטיבה 5 בפיקוד מרכז ובמחוז צפון בפקע״ר

19.   הליך ההתמודדות של העורר לתפקידים בתקן קבע מובהק בדרגת רס״ן, מעלה מספר סוגיות, אשר נרחיב בכל אחת מהן להלן.

(1) קבלת ההחלטות על ידי הגורם המוסמך עובד לסיום הליך ההתמודדות

מן הכתובים שהונחו בפנינו למדנו כי הליך ההתמודדות של העורר על תפקידים בתקן קבע מובהק בדרגת רס״ן, החל בחודש מאי 2010. כמו כן, למדנו בענייו זה מכתב התשובה שהגיש ב״כ המשיבים ולא נסתר על ידי ב״כ העורר בנקודה זו, כי מאחר שלא זכה העורר באחד מחמשת התפקידים אשר התמודד עליהם במסגרת דיון השיבוצים הראשון (לתפקידים - ראו סעיף 33 לכתב התשובה), ניתנה לו אפשרות להתמודד על תפקידים נוספים בדיון שיבוצים מאסף.

ברוח ההחלטה לאפשר לעורר להתמודד על תקן בקבע מובהק בתפקיד רס״ן במסגרת דיון השיבוצים המאסף, נשלחו אל הגורמים הרלוונטיים שתי הודעות אלקטרוניות מרע״ן סגל במקחש״ר, האחת - ביום 6.6.2010 והשניה - ביום 7.6.2010 (ראו: נספחים ג׳ ו-ד׳ לכתב הערר), בקשר לתפקידים אשר עליהם יתמודד העורר. לתכנן של הודעות אלקטרוניות אלה נחזור בהמשך.

לטענת ב״כ המשיבים, משלא צלח גם הניסיון הנ״ל של העורר להיבחר לתפקיד בדרגת רס״ן במסגרת דיון השיבוצים המאסף, החל תהליך שחרורו של העורר מהשירות (ראו סעיף 37 לכתב התשובה). טענה זו לא עולה בקנה אחד עם כתב ההודעה על כוונה לשחרור משירות קבע שנמסר לעורר ביום 27.5.2010 (ראו נספח ב׳ לכתב הערר), עוד לפני שניתנה לעורר האפשרות להתמודד על התפקידים בתקן קבע מובהק, כאמור.

חומרה יתרה, אשר עלולה להביא לבטלות ההחלטה, אנו מייחסים להוצאת מסמכים ובפרט כתב הודעה על כוונה לשחרור, בטרם קבלת החלטות בעניינו של העורר. אנו נמנעים מלקבוע כי מדובר בזיוף, אולם אלו מחייבים חקירה ובדיקה על ידי גורם מוסמך בדרגה גבוהה מזו של אלה שעסקו בדבר. יצוין, כי עיון במש/9 מצביע על כי ביום 27.5.2010, נמסר לעורר גם ״סיכום ראיון השחרור על פי הנוהל לשחרור משרתי הקבע״ ובמסגרתו, בסעיף ד׳, צוין כי העורר יתמודד בדש״ב רס״ן מאסף ובמידה ש״יסוכם״ לא ישוחרר מהשירות, ואולם, אין בכך כדי לשנות מעמדנו כאמור לעיל. את ההודעה על כוונה לשחרור משירות קבע היה על הגורם המוסמך למסור לעורר אך בסיום הליך ההתמודדות, לאחר שמוצו כלל האפשרויות והסיכויים של העורר בדבר המשך שירותו בצה״ל ומשנמצא כי אין מנוס מלשחררו מצה״ל.

(2)  הליך הראיונות בדיון השיבוצים המאסף

(א) התשתית המשפטית בדבר הליכי הריאיון

בכתב הסיכומים טען ב״כ העורר בדבר העדר מערכת הוראות וכללים (ראו סעיף 13 לכתב הסיכומים) בעניין אופן ניהול הליכי הראיונות, לרבות ביחס לשלבים של הליך הריאיון, היינו: האם מדובר בהליך חד שלבי או שמא מדובר בהליך דו שלבי.

סוגיה זו עלתה בפנינו כבר בדיון המקדמי שנערך בעניינו של העורר ביום 11.5.2011, אז השיב ב״כ המשיבים לשאלת הוועדה בדבר תהליך ההתמודדות, כי מדובר בתהליך דו שלבי, כדלקמן(עמוד 3, שורות 8-29) :

״שופט: תנו לי הסברים לתהליך. אין יתכן שהסמכות העלימה,

קרי מפקדת קצין חימוש ראשי, קבעה שיתמודד לשני תפקידים ולא ניתצה הזדמנות להתראיין? הרמה הנמוכה החליטה שלא מבצעת החלטות של המפקדה הממונה... המשיבים: נעשה סינון מוקדם.

השופט: אז מה נפקות החלטת מפקד החימוש? המשיבים: ברקו אותו בעין שאר המועמדים.

שופט: מה הציפייה של בעל התפקיד שמגיע לראיון? משיבים: בודקים שורה של מועמדים, בודקים נתונים, הכשרה.

מבין המועמדים בחרו כמה שעוברים לשלב הבא.

שופט: אם התהליך היה הפוך, אבל אתה יוצר לו ציפייה. האם יש תהליך שבו מודיעים למועמד קצין חימוש ראשי או מטעמו שמפקד האוגדה שאליו היה אמור להתראיין החליט לא לזמן אותו לראיון?

המשיבים: היה פה תהליך דו שלבי.

שופט: האם קצין חימוש ראשי יודע שזה כך?..״

לאחר מכן, משהוחלט לקיים דיון הוכחות, התייחסה לסוגיה זו בתצהירה גם העדה מטעם המשיבים, רס״ן דיאז, בציינה ביחס לתפקיד בחטיבה בפיקוד מרכז כי ״מבירור הנושא עולה כי הליך ההתמודדות היה דו שלבי״. מסקנה דומה הציגה רס״ן דיאז גם לגבי התפקיד בפיקוד העורף. לפיכך, ביחס לתפקיד בחטיבה , הסבירה רס״ן דיאז בתצהירה, רואיין העורר בשלב הראשון על ידי מפקד חימוש פיקוד מרכז וקצין חימוש אוגדת ומאחר שהעורר לא עלה בסינון הראשוני שאלו ביצעו, לא זומן העורר לראיון בפני המח״ט. כך, גם ביחס לתפקיד בפיקוד העורף, ציינה כי העורר רואיין על ידי מפקד חימוש פיקוד העורף, ומשלא עלה בסינון הראשוני שביצע האחרון, לא זומן העורר לראיון בפני מפקד המחוז.

בחקירתה הנגדית, משנשאלה רס״ן דיאז על המדרגה הדו שלבית, השיבה(עמוד 8, שורות 7-,0):

״לא קוראים לה ככה אבל אני אסביר - מתקיים דיון שיבוצים אחרי שסוכמו הקצינים באשכולות להתמודדות. כלומר, כלל הקצינים  לראיונות לתפקידים אליהם יועדו. בסיום הראיונות מדרגים המפקדים את המועמדים המובילים מבחינתם לתפקיד בהתאם לבן מסכומים הקצינים לתפקידים.״

לאחר מכן ציינה בעניינו של העורר(עמוד 8, שורות 15-20) כי:

על הכותב: קוזניץ בנימין

שימש במהלך שירותו הצבאי כתובע צבאי. במהלך שירות זה ניהל עו"ד קוזניץ מספר רב של דיוני מעצר, הקראות, טיעונים לעונש ומשפטי הוכחות במגוון הנושאים הפליליים והצבאיים הקיימים.