צבירה ופדיון ימי חופשה

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל                                                                         
וע׳ 4/11

בעניין:

1.  רס״ם א. פ.

נגד

צבא ההגנה לישראל

פסק דין

השופט(בדימ') משה רביד הרקע העובדתי

1.            עניינו של הערר בטענת העוררים כי החלטת הגורמים המוסמכים בצה״ל, הדוחה את בקשתם לצבור ולפדות רטרואקטיבית ימי חופשה, מקורה בטעות בדיווח של גורמי השלישות אשר לא דיווחו על צבירת ימי חופשה בשנים הרלוונטיות ובקשיים פרוצדוראליים של רשויות הצבא. עורר מס׳ 1 טוען לצבירת ימי חופשה בשנים 1995,1989 ו־ 1996, ואילו עורר מס׳ 2 טוען לצבירת ימי חופשה בשנים 1992 ו-1994. ביום 13.2.2011 הגישו העוררים, באמצעות בא כוחם, את הערר שבפנינו שבו עתרו לקבלת תשלום בגין צבירה, לטענתם, של ימי חופשה בשנים עברו.

לטענת העוררים יש לזכותם בימי חופשה, עבור השנים הרלוונטיות - הואיל, ולאור חלוף הזמן, אינם זוכרים במדויק את מספר ימי החופשה אשר להם היו זכאים - בערך של כל ימי החופשה המגיעים בשנה למשרת קבע בצה״ל או לחילופין בערך של מספר הימים אשר היו אמורים להיות צבורים במערכת.

ביום 27.3.2011 הגיש ב״כ המשיב, בתגובה לכתב הערר, בקשה לסילוק על הסף וכתב תשובה. טענת המשיב הינה, בין היתר, כי יש לדחות את הערר מחמת התיישנות, שיהוי, נזק ראייתי והעדר עילה ולגופו של עניין, הכל כפי שיפורט להלן.

2.            מכתב התשובה שהגישו ב״כ המשיב, למדנו, כי הוקמה ועדת חקירה בנושא אישור רטרואקטיבי לצבירת חופשה טרם שנה״ע 1997 (מש/3, להלן - דוח הועדה), במיוחד לברור נושא צבירת חופשות בדיעבד לפני שנת 1997. הועדה הוקמה בהחלטה של ראש אכ״א בהמלצת הפצ״ר. במסגרת דיוני ועדת החקירה נבחן גם עניינם הפרטי של העוררים.

3.            לטענת ב״כ המשיב, נגוע הערר בהתיישנות הואיל ועילת התביעה התגבשה לפני למעלה מ־13 שנה נכון ליום הגשת הערר, ולא הייתה מניעה לתבוע בגינה במהלך כל השנים. כמו כן, טוען ב״כ המשיב כי הערר סובל משיהוי: למרות שבתלושי השכר שקיבלו העוררים לא צוינה זכאותם לימי החופשה בשנים הרלוונטיות, לא פנו הללו לרשויות לשינוי ולתיקון הרישום. העוררים היו מודעים לימי החופשה הצבורה העומדים לרשותם, ופדו אותם מעת לעת, במהלך השנים.

בנוסף, נטען ע״י ב״כ המשיב, כי יש למחוק את הערר מחמת העדר עילה, שכן העוררים לא הוכיחו פגם בהחלטת הגורמים המוסמכים בצה״ל! לא הצביעו על כך כי מלאו אחר התנאים הקבועים בפקודת מטכ״ל 36.0401 ״חופשות משרתי קבע״ (להלן ־ ״פקודה 36.0401") לצבירת ימי חופשה, אלא הסתפקו בטענה כי אינם זוכרים את מספר ימי החופשה שנטלו באותן השנים.

על כל אלה מוסיף ב״כ המשיב, כי יש לדחות את הערר גם לגופו של עניין, הואיל וההחלטה לדחות את בקשת העוררים לצבירת ימי החופשה, התבססה על מסקנות דוח הועדה שהוקמה במיוחד על מנת לקבוע ממצאים, להסיק מסקנות ולהמליץ בפני ראש אכ״א המלצות לטיפול בנושא תביעות רטרואקטיביות לאישורי חופשה לפני שנת 1997, השיקולים לפיהם יוכרעו הבקשות והתנהלות הצבא והגמלאים במשך השנים על־פי ראיות קונקרטיות, ולבחון את ההוראות והנהלים בנושא זה ולהסדרתם. המסקנות וההמלצות בדוח הועדה, אומצו על־ידי ראש אכ״א בהחלטה מחודש דצמבר 2010 (ראו מש/4).

ההליכים בפני הועדה

4.            ביום 11.5.2011, התקיים בפנינו קדם דיון אשר במסגרתו אפשרנו לב״כ העוררים, לאחר שהציג את הטענות שבכתב הערר, להגיב בכתב לבקשה לסילוק על הסף שהגיש ב״כ המשיב.

ביום 24.5.2011, הגיש ב״כ העוררים את תגובתו לבקשה לסילוק על הסף. ב״כ העוררים טען, בין היתר, כי טענת ההתיישנות לא נטענה בהזדמנות הראשונה - עוד במועד שפנו העוררים לרשויות צה״ל בשנת 2009 ומשכך מנוע ב״כ המשיב מלטעון טענה זו כיום כי מאחר וראש אכ״א מוסמך לאשר תביעות משנים קודמות - והיו תקדימים לכך ־ אין התיישנות דיונית וכי קבלת טענה זו גוררת אחריה הפליה פסולה הואיל וישנם חיילים בשירות קבע אשר שולמו להם ימי חופשה צבורה שלא נוצלו בתקופת שירותם בצבא בגין שנים רחוקות בכפוף לתצהיר שהגישו אשר התייחס לשנים רלוונטיות שלהן הם טענו. עוד טען ב״כ העוררים, כי החלטת ראש אכ״א ניתנה בחודש דצמבר 2010, חודשיים לאחר שהעוררים פנו לבג״ץ ולכן כבר אז נעצר מרוץ ההתיישנות.

לטענת השיהוי השיב ב״כ העוררים, כי ברגע שבו נודע לעוררים על קיפוחם, פנו לגורמים המוסמכים בצה״ל וכן לנציב קבילות חיילים כי האחריות ״לסגור״ את מאזן החופשות, הינה על משרד הביטחון, שלא עשה כן, וכי בכל מקרה היה צורך, שהרשויות לא מלאו אחריו, ״לסגור״ את הרישום הנוגע לזכויותיהם של העוררים מפני שהיחידות בהן שירותו נסגרו מבחינה רישומית בשל קיצוצים, וגם לא יידעו את משרתי הקבע על הבעיות ברישום החופשות. העוררים פנו, מיד לכשנודע להם על החוסר ברישום של ימי חופשותיהם, לרמטכ״ל, לראש אכ״א, לנציב קבילות החיילים, ולגורמים נוספים בצבא.

אשר לטענה להעדר העילה, הגיב ב״כ העוררים, כי די באי תשלום ימי החופשה הצבורה שלא נוצלה, כדי לבסס עילה, וכי מאחר ומדובר בתקלה שמקורה במערכת הצבאית, הנטל עובר אליה להוכיח כי לא התרשלה ופעלה לפי הנהלים.

ביום 9.6.2011, הגיב ב״כ המשיב לטענות ב״כ העורר וטען, בין היתר, כי לעוררים אין תשובה עניינית לטענות שהועלו בעניין המידע שהיה קיים בתלושי השכר ועל פיו לא היו זכאים לחופשה צבורה בשנים הרלוונטיות שהעוררים לא פעלו לשינוי הרישום בתלושי משכורת, ושלפי מסקנות דוח הועדה לא יאושרו עוד בקשות לצבירה רטרואקטיבית של חופשות המתייחסות לתקופה העולה על 7 שנים ממועד הבקשה. עוד נטען, כי טענת ההתיישנות הועלתה בהזדמנות הראשונה בפני ערכאה שיפוטית וכן באמצעות החלטת הגורם המוסמך מיום 17.11.2010 (מש/13), כי טענת ההתיישנות בוססה על חלוף פרק זמן מעבר לשבע שנים, של השנים שלטענת העוררים היו זכאים לחופשה צבורה, וכי ממצאי דוח הועדה ומסקנותיה הוחלו, באמצעות החלטת ראש אכ״א מדצמבר 2010, על כל מי שפנה לראש אכ״א ובדיקת פנייתו הוקפאה, והעוררים ביניהם.

גם את טענת ההפליה יש לדחות. כאשר התבררו הממצאים העובדתיים בדוח הועדה, ומסקנותיה אומצו על־ ידי ראש אכ״א, לא אושרו עוד בקשות לצבירה רטרואקטיבית של חופשה צבורה המתייחסות לשנה הקודמת, בלמעלה משבע שנים ממועד הבקשה.

5.            לאחר שקראנו בעיון את טענות הצדדים, אנו מחליטים כי דין הערר להידחות מחמת העדר עילה, כפי שיפורט להלן.

מחיקת תביעה מחוסר עילה

6.            תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ״ד-1984 (להלן -התקנות) מסמיכה את בית המשפט למחוק כתב תביעה אם איננו מגלה עילה. כך נאמר מפי השופט ריבלין(כתוארו אז) בע״א 3510/99 ולעס נ׳ אגד - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל, פ״ד נה(5) 833,828 (2001) :

״תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ״ד-1984 (להלן התקנות) מסמיכה את בית-המשפט לצוות על מחיקת כתב התביעה כאשר זה אינו מראה עילת תביעה. בית המשפט יפעיל את סמכותו על־פי תקנה זו אך ורק כאשר ׳...ברור ונעלה מכל ספק הוא, שעל יסוד העובדות שטען להן לא יוכל התובע לזכות בסעד שביקש...׳(י׳ זוסמן סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית, בעמי׳ 384 (1995) (להלן - זוסמן). בית המשפט, בבואו למחוק כתב-תביעה מחמת חוסר עילה, ינהג אפוא משנה זהירות, ודי באפשרות קלושה שהתובע יזכה בסעד המבוקש על ידיו כדי שבית-המשפט יימנע ממחיקת התביעה על הסף״.

ובפסיקה קודמת, בע״א 76/86 ך״ר יוסף פיינשטיין נ׳ ה. ש. מלונות בע״מ, פ״ד מג(3) 124, עמוד 128, אמר השופט מלץ(1989) :

״הלכה פסוקה היא כי אין למחוק תביעה על הסף מפאת חוסר עילה, מקום שקיימת אפשרות, אפילו קלושה, שהתובע יצליח בתביעתו.... לצורך בחינה זו על בית המשפט להניח, כי ׳עלה בידי התובע להוכיח את כל אשר טען בכתב התביעה׳

.. כולל המסמכים בנספחים לה.״

(ראו גם ע״א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע״מ נ׳ מיכה צח הברה לקבלנות כללית בע״מ, לא פורסם

(4.6.2007)       הבית שמעון צרפתי בע"מ נ׳ שתולים מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע״מ, לא פורסם(14.4.2010).

המטרה של מחיקת כתב תביעה שאינו מגלה עילה היא למנוע הליכי סרק, הטרדת בעל הדין שכנגד והעמסה על יומן בית המשפט. השימוש בסמכות זו ייעשה במקרים נדירים ובמשורה, שאחרת נמנע מאדם את יומו בבית המשפט ותפגע זכותו החוקתית - זכות הגישה לבית המשפט (ראו ע״א 2452/01 אוון נ׳ מגדל הברה לביטוח בע״מ, פ״ד נח(1) 584-582,577 (2003) ע״א 733/95 ארפל אלומיניום בע״מ נ׳ קליל תעשיות בע׳׳מ,

פ״ד נא(3) 577, 629 (1997); ע״א 3115/93 יעקב נ׳ מנהל מס שבח מקרקעין, פ״ד נ(4) 549, 560-559, 563 (1997).

נבחן, אפוא, את טענות העוררים והאם, בהנחה שטענותיהם יוכחו, הם יזכו בסעד במבוקש בערר.

התיישנות הפן העובדתי

7.             לטענת המשיב, עד שנת 1997 תחום החופשות היה ממוכן באופן חלקי בלבד. רישום החופשות נעשה באופן ידני ביחידות ודווח רק אחת לשנה לגורמי השלישות, שהזינו את הנתונים למערכת הממוכנת. פקודת מטכ״ל 36.0414, סעיף 36, כנוסחה באותה עת, קבעה כי הדיווח למקשל׳׳ר ייעשה אחת לשנה ויפרט את מספר ימי החופשה שצבר החייל בשנה החולפת. במילים אחרות: הזנת הנתונים נעשתה רק מקום בו עמדו למשרת הקבע ימי חופשה אותם היה רשאי לצבור. במערכת ההזנה היו שלושה סוגי נתונים: (1) ערך פוזיטיבי - מספר ימי החופשה הצבורה העומדים לזכות משרת הקבע (2) ערך ״0״ - לא קיימת זכות לצבירת ימי חופשה(3) ערך חסר - אין רישום של מספר הימים (בין כמספר חיובי ובין כערך אפס). שנה זו מכונה בעגה הצה״לית כ"שנה פתוחה״. כמות הדיווחים עד שנת 1997 מסוג ״ערך חסר״ עמדה על כ-40⁰/0, בעוד שכמות הדיווחים לאחר שנת 1997 עמדה על 5⁰/0 בלבד. בתלושי השכר החודשיים בתקופה הרלוונטית מופיעים מספר ימי החופשה הצבורים שעומדים לזכות משרת הקבע עבור כל שנות שירותו שאושרו לצבירה וטרם נוצלו. נתון זה התעדכן אחת לשנה. משנת 1997 חל שינוי באופן הדיווח. המערכת הפכה למערכת מקוונת והחל משנה זו, גם אם לא עמדו לזכות משרת הקבע ימי חופשה לצבירה, נרשם ברחל ביתך הקטנה כי זכאותו לחופשה הינה 0.

בעבר, עד שנת 1997, היה נהוג כי במקרים בהם היה דיווח של ״ערך חסר״ הצהיר בפני עורך דין משרת הקבע, שהגיע למעמד של פרישה לגמלאות, על ניצול ימי חופשה עבור אותן שנים ועל החופשה שאותה היה זכאי לצבור. בהתאם להצהרה זו נפדו ימי חופשה. נוהל זה חרג מפקודה 36.0401, סעיף 32. אי לכך פורסמה ביוני 2009 איגרת רמ״ח פרט בנושא שהבהירה את הנוהל המחייב הקמת ועדת חקירה בטרם שיינתן אישור בדיעבד של ימי חופשה צבורה ואת התנאים למן האישור האמור. לאחר פרסום האיגרת התברר כי קיים קושי לבחון את הבקשות לאישור בדיעבד של חופשות צבורות נוכח חלוף הזמן והיעדר תשתית ראייתית מספקת והקושי להסתייע בארכיון צה״ל.

8.            יודגש, כי הנתונים שבכתב התשובה מבוססים על דוח הועדה אשר אינו קביל כראיה (סעיף 538 לחוק השיפוט הצבאי, התשט״ו־1955 בג״ץ 844/06 אוניברסיטת היפה נ׳ פרופ׳ עוז, לא פורסם(14.5.2008) ע״א 8943/06 יוחנן נ׳ סלקום ישראל בע״מ, לא פורסם (18.12.2009)). בנסיבות אלה, לו נטל העברת ראיות (להבדיל מנטל השכנוע) היה עובר למשיב היה עליו להוכיח בפנינו את הנתונים שבדוח הועדה.

יחד עם זאת, אין להתעלם מתלושי המשכורת של העוררים שבהם ישנו פרוט של ימי חופשה צבורה, יתרת ימי חופשה צבורה ופדיון חופשה צבורה(ראו מש/6, מש/7, מש/10 ו-מש/11).

9.            העוררים טוענים, לעומת זאת, כי לא ידעו שקופחו בצבירת חופשותיהם ולא ידעו כי בשנים מסוימות היו זכאים לחופשה, אך אין הם יודעים את מספר הימים שעמדו לזכותם. בטענה זו לא סגי. אין העוררים מתייחסים בכתב הערר לשאלה האם טעותם הייתה סבירה, כאמור בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי״ח-1958 (להלן - חוק ההתיישנות). אם טעותם אינה סבירה אין מקום לתחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

הפן המשפטי

10.         כאמור, אנו מכירים בזכות הגישה לבית המשפט כזכות מהמעלה הראשונה. אך אין לדרוש מנתבע שישמור את המסמכים שברשותו לעולם ועד, שמא ביום מן הימים תוגש נגדו תביעה. בנוסף, ככל שהזמן חולף, אנשים נוטים לשכוח את שאירע ואם מדובר בגוף ציבורי יש להניח כי מי שטיפל בעניינו של האזרח עבר לתפקיד אחר או פרש מאותו גוף מינהלי. אנשים שבידיהם ראיות ומסמכים יכולים לעבור מהעולם. גם אין זה מתפקידו של בית המשפט לעסוק בעניינים שאבד עליהם הכלח.

בע״א 165/83 בוכריס נ׳ דיור לעולה בע״מ, פ״ד לח(4) 559,554 (1984), אומר השופט ברק(כתוארו אז):

״דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו.

הגינות כלפי המזיק משמעותה מחייבת להגיע לזמן, שבו יוכל המזיק לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה. אין לדרוש ממנו שמירת ראיות לזמן בלתי מוגבל, מה גם שבמשך הזמן הדברים אובדים ונשכחים... הגינות כלפי הניזוק משמעותה אפשרות הניתנת לו להכין תביעתו כראוי ולתבוע על נזקו. האינטרס הציבורי הוא, שזמנו המוגבל של בית המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה, וכי בתי המשפט לא יעסקו בדברים שאבד עליהם הכלח.״

בע״א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ׳ הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ״ד נז(5) 444,433 (2003), אומרת השופטת פרוקצ׳יה:

״תכלית מוסד ההתיישנות היא לתחום גבולות של זמן להגשת תובענות תוך יצירת איזון בין אינטרס הנתבע הפוטנציאלי לאינטרס התובע הפוטנציאלי ושמירה על

עניינו של הציבור (ע״א 165/83 בוכריס נ׳ דיור לעולה בע״מ, שם, בעמ׳ 559-558).

עניינו של התובע מחייב כי יינתן לו מרווח זמן מספיק להכין את תביעתו ולהגישה, ותינתן לו שהות במקרים מתאימים למצות אפשרות השגת הסדר מוסכם לפתרון המחלוקת מחוץ לכותלי בית המשפט. עניינו של הנתבע מחייב כי משך התקופה שבה יהיה חשוף לסכנת תביעה יהיה מתוחם ומוגבל, ואין לצפות כי יידרש לשמור על ראיותיו לזמן בלתי מוגבל; האינטרס הציבורי מחייב מצד אחד, כי תינתן לתובע שהות לעשות לפתרון הסכסוך מחוץ למערכת השיפוט. מצד אחר, יש עניין ציבורי בקביעת תקופת התיישנות להגשת תביעות כדי שבתי המשפט לא יעסקו בעניינים שעבר זמנם ויתמקדו בבירור בעיות השעה. ביסוד ההתיישנות איזון בין אינטרסים לגיטימיים של גורמים שונים, ותוצאת האיזון משתקפת בהסדרי ההתיישנות כפי שנקבעו בחוק.״

ובע״א 2387/06 פלונית נ׳ טבע תעשיות פרמצבטיות בע״מ לא פורסם(31.8.2008), אומר השופט ג׳ובראן:

״שאלת האינטרסים המתחרים העומדים בבסיס חוק ההתיישנות וכנגדו, נידונה רבות בפני בית משפט זה. היטיב כבוד המשנה לנשיא מ׳ חשין לנסח את הטעמים העיקריים התומכים את יסודה של דוקטרינת ההתיישנות:

׳כפי שנפסק לא אחת, שלושה טעמים הם שבאפקט הסינרגטי שבהצטברותם יוצרים את דוקטרינות ההתיישנות: מצידו של הנתבע - היעלמם של עדים והקושי לשמור זמן רב על ראיות; מצידו של התובע ־ השהיה ארוכה בהגשתה של תובענה מדיפה ריח של ויתור ומחילה; ומצידו של הכלל ־ טובת הציבור היא שבתי־

המשפט יעסיקו עצמם בנושאי היומיום ולא בנושאים שאבד עליהם הכלח. ראו,

למשל: ע״א 158/54 דה בוטון ואח׳ נ׳ בנק המזרחי בע״מ ואח׳ פ״ד י (1) 687 (השופט זילברג) (1956); יהושע ויסמן, ׳ההתיישנות והמדינה׳, משפטים י״ד (תשמ״ד/מ״ה־1984/85) 3 , ע״א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש - משרד האוצר, מדינת ישראל נ׳ דניאל שחר פ״ד נו(2) 297, 325 ואילך ....׳ (ראו, ע״א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז״ל נ׳ עיריית פתח תקוה לא פורסם,

16.2.2006) בפסקה 7 לפסק דינו של המשנה לנשיא)״

(ראו גם דברי השופטת פרוקצ׳יה בע״א 9413/03 אלנקווה נ׳ הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, (לא

פורסם, 22.6.2008)).

11.        סעיפים 6,5,3 ו-8 לחוק ההתיישנות קובעים:

               3.     ״אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה.״

              5.         "           התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא -

              (1)   בשאינו מקרקעין - שבע שנים;

                      (2)    ..."

              6.   ״תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה.״

8.    ״נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה״.

תקופת ההתיישנות מתחילה להימנות, בדרך כלל, מיום שיש בידי התובע ״כח לתבוע״, כדברי השופטת פרוקצ׳יה בע״א 9413/03, שם:

״המבחן המקובל לבירור קיומה של ׳עילת תובענה׳ לצורך התיישנות מחייב, קודם לכל, את קיומם של המרכיבים הנדרשים לגיבוש העילה על פי הדין המהותי. אולם לצורך ההתיישנות, עשוי מבחן זה לחייב קיומם של נתונים נוספים, אשר התקיימותם מהווה תנאי מוקדם ליכולתו של בעל הדין לפנות לערכאות, ולממש בפועל את זכות התביעה הנתונה בידו. שילוב מרכיבי התביעה הנדרשים לצורך גיבוש העילה בדין המהותי, ביחד עם אותם נתונים נוספים המכשירים את אפשרות פנייתו בפועל של התובע לבית המשפט, יוצרים את ׳כח התביעה׳ שבידו,

אשר עם היווצרותו, מתחיל מניין ההתיישנות לפעול. ׳כח תביעה׳ כאמור, פירושו קיום אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש, באם יעמוד התובע בנטל ההוכחה העובדתי, ובנטל הביסוס המשפטי של תביעתו״.

בד״נ 32/84 עיזבון וויליאמס, פ״ד מד(2) 265, 271 (1990), אומר השופט ברק(כתוארו אז):